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Antikorruptionsgesetz: den Wandel beobachten

Mit dem sogenannten „Antikorruptionsgesetz“, das seit dem 4. Juni dieses Jahres in Kraft getreten ist, sollen strafrechtliche Lücken bei der Bekämpfung von „korruptiven Praktiken“ im Gesundheitswesen geschlossen werden. Rechtsanwalt Dr. Thilo Räpple von der internationalen Anwaltskanzlei Kanzlei Baker & Mckenzie, Frankfurt/Main, beschäftigt sich mit den Auswirkungen für den niedergelassenen Arzt und Kooperationsformen zwischen Arzt und Industrie, die erlaubt sind. VISIONUpdate sprach mit dem Anwalt.

Wie stellen sich die Veränderungen für den niedergelassenen Arzt aus juristischer Perspektive dar? 

Lassen Sie uns zunächst die Entwicklung nachvollziehen. Bislang gab es zum einen die strafrechtlichen Korruptionsvorschriften der §§ 331 ff. StGB, die ausschließlich auf Amtsträger anwendbar waren. Zu den Amtsträgern zählen z.B. angestellte Ärzte in Kliniken, die in öffentlicher Trägerschaft geführt werden. Daneben gab es den sogenannten „Schmiergeldparagraf“ des § 299 StGB. Diese Vorschrift verbietet es, Angestellten und Beauftragten von Unternehmen einen Vorteil zu fordern oder dafür anzunehmen, dass der Geber des Vorteils im Wettbewerb, das heißt beim Bezug oder der Verordnung von Arzneimitteln und Medizinprodukten, bevorzugt wird. Diese Vorschrift ist auch auf Angestellte und Beauftragte von Krankenhäusern anwendbar und damit namentlich auch auf angestellte Ärzte in Häusern in privater oder kirchlicher Trägerschaft.

Als die ersten Korruptionsskandale im Gesundheitswesen publik wurden, waren sich die Juristen zunächst einig, dass die §§ 299, 331 ff. StGB nicht auf niedergelassene Ärzte anwendbar sind, weil es sich hierbei um Selbstständige handelt. Doch dann vollzog sich ein Gesinnungswandel: Sowohl im juristischen Schrifttum wie auch von einzelnen Staatsanwaltschaften wurde argumentiert, dass niedergelassene Ärzte Beauftragte von Krankenkassen seien und deshalb bei Annahme von korruptiven Vorteilen gemäß § 299 StGB verfolgt werden können. In der Folge sind niedergelassene Ärzte wegen Verstoßes gegen § 299 StGB angeklagt worden. 2012 stellte der Große Senat des Bundesgerichtshofs jedoch klar, dass niedergelassene Ärzte weder Amtsträger noch Beauftragte der Krankenkassen sind und daher auch nicht wegen Verstoßes gemäß § 299 StGB verurteilt werden können. Eine Verurteilung gemäß §§ 331ff StGB schied ohnehin aus, da niedergelassene Ärzte eindeutig keine Amtsträger sind.

Der Öffentlichkeit war allerdings nur schwer zu vermitteln, dass Ärzte, die sich durch Geschenke in ihrem Verordnungsverhalten und bei Therapieentscheidungen beeinflussen lassen, keinerlei rechtlichen Sanktionen ausgesetzt sind. Daraufhin hat die Politik entschieden, neue Korruptionsvorschriften zu erlassen, die sich gezielt gegen korruptives Verhalten von Heilberuflern und namentlich auch niedergelassenen Ärzten richten. Das Ergebnis ist die Einführung der §§ 299 a und b in das Strafgesetzbuch, wobei § 299 a die passive Bestechlichkeit von Personen im Gesundheitswesen und § 299 b die aktive Bestechung von Heilberuflern durch die Industrie betrifft. Die zunächst geplante tatbestandliche Verknüpfung der Korruptionsvorschriften mit dem ärztlichen Berufsrecht hat die große Koalition glücklicherweise aufgegeben und ist bei Abfassung der neuen Korruptionstatbestände auf härtere Kriterien übergegangen. Meines Erachtens ist es zwar grundsätzlich sinnvoll, dass Korruption im Gesundheitswesen verfolgbar ist, da durch das Fehlverhalten einzelner das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Ärzteschaft insgesamt verloren geht und außerdem die Regeln des fairen marktwirtschaftlichen Wettbewerbs außer Kraft gesetzt werden. Ich stelle jedoch fest, dass sowohl in der Ärzteschaft wie auch bei Unternehmern große Unsicherheit darüber besteht, was weiter erlaubt ist und was nicht.

Durch die neuen Vorschriften der §§ 299 a und b StGB werden eine Reihe von sinnvollen Unterstützungsmaßnahmen in Frage gestellt. Gleichzeitig gibt es noch keine gerichtlichen Entscheidungen die als „Leitplanken“ genutzt werden können, um Reichwerte und Interpretationen der neuen Strafvorschriften klar bestimmen zu können. Bis eine Rechtsprechung vorliegt, an der sich Ärzte und Industrie orientieren können, wird es noch Jahre dauern, denn mit ersten Ermittlungsverfahren und erstinstanzlichen Urteilen wird man wohl erst in ein bis zwei Jahren rechnen können. Gleichzeitig kann man davon ausgehen, dass unterschiedliche Gerichte den Wortlaut der neuen Vorschriften, namentlich auch die Frage, was unter einer unlauteren Bevorzugung zu verstehen ist, möglicherweise in unterschiedlicher Weise ausfüllen werden. Bis dann eine höchstrichterliche Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof zu den einzelnen Fragestellungen vorliegt, werden voraussehbar mehr als fünf Jahre ins Land gehen.

Wie sollte der niedergelassene Arzt vorgehen?

Auf der sicheren Seite ist natürlich jeder Arzt, der jegliche Kooperation mit der Industrie einstellt und sich nach dem Motto verhält „Wer nichts tut, macht keine Fehler“. Eine solche Reaktion halte ich jedoch weder für vernünftig noch sinnvoll. Schließlich gibt es eine Reihe von erwünschten Kooperationen, die dem medizinischen Fortschritt und dem Wohl des Patienten dienen und die ohne weiteren Aufwand rechtmäßig gestaltet werden können. Genauso wenig akzeptabel ist aber auch das gegenteilige Verhalten. Ein Arzt, der denkt, die neuen Vorschriften haben nichts mit ihm zu tun und er kann in Bezug auf die Zusammenarbeit mit der Industrie alles so weiter machen, wie er es schon immer gemacht hat und nicht offen für Änderungen ist, wird vermutlich irgendwann rechtlich anecken.

Von Ärzten und der Industrie muss darauf geachtet werden, dass rechtswidrige Verhaltensweisen verhindert und sinnvolle Kooperationsformen bewahrt werden. Ein Beispiel: Die Industrie stellt neben dem Verkauf und der Verfügbarmachung von Arzneimitteln auch Informationen für Arzt und Patient bereit. Diese Informationsvermittlung fängt an bei Besuchen von Außendienstmitarbeitern, geht weiter über Besprechungen und Vorträge bis hin zum Besuch von Konferenzen und Kongressen. In der Vergangenheit hat die Industrie diese Art der Informationsvermittlung umsonst zur Verfügung gestellt hat. Es ist sicherlich sinnvoll, dass sich Ärzte fortbilden, ob das allerdings in jedem Fall auf Kosten der Industrie passieren oder die Informationsvermittlung auf den Seychellen oder an anderen schönen Orten dieser Welt erfolgen muss, ist jedoch anzuzweifeln.

Jeder niedergelassene Arzt sollte seine Kooperationsformen überprüfen und mögliche Zweifelsfälle identifizieren. Diese kann er mit Berufskollegen oder der Ärztekammer oder gegebenenfalls auch dem Anwalt seines Vertrauens besprechen. Als Daumenregel gilt: Wer für ein vergleichsweise geringes Engagement einen unangemessen hohen Gegenwert erhält, sollte Vorsicht walten lassen.

Wo liegen mögliche Fallstricke?

Es gibt eine Reihe von industriespezifischen Unterstützungsmaßnahmen, von denen man weiß, dass sie problematisch sein können. Stichwort Seychellen: Wer passiv an einer attraktiven Fortbildungsreise teilnimmt, keinen Vortrag hält und sich die Reise mit einem fünfstelligen Betrag bezuschussen lässt, sollte sich die Frage stellen, warum er eingeladen wurde. Wissenschaftlich seriöse Fortbildungen in Deutschland sind in der Regel als  rechtlich „harmlos“ zu bewerten. Unterstützungsmaßnahmen wie sogenannte „Zuweiser-Veranstaltungen“, zu denen der Arzt auf Kosten der Industrie seine Kollegen einlädt, sind wohl ebenfalls nicht mehr akzeptabel. Auch der Bereich Praxisausstattung sollte überprüft werden. Früher wurden Radiologen beispielweise Injektionspumpen häufig kostenfrei zur Verfügung gestellt. Diese Praxis ist heutzutage „out“.

Auch Anwendungsbeobachtungen sind in die Kritik geraten. Tatsächlich gab es in der Vergangenheit Studien, von denen jeder wusste, dass sie keinen wissenschaftlichen Mehrwert generieren. Dies ist mittlerweile auch Staatsanwaltschaften bekannt. Entsprechend muss heutzutage damit gerechnet werden, dass sich Staatsanwaltschaften die Rationale von Studien erklären lassen, um festzustellen, ob der Abschluss eines entsprechenden Studienvertrages lediglich dazu dient, dem Arzt Zusatzeinnahmen zu ermöglichen. Andererseits ist es verfehlt, nicht-interventionelle Studien pauschal zu verdammen. Denn seriöse NIS sind ein wichtiges Instrument zur Beurteilung der Arzneimittelsicherheit nach der Zulassung. Häufig wird die Durchführung von NIS auch von der Zulassungsbehörde gefordert.

Ein weiteres „heißes Eisen“ ist die Preisgestaltung von Kontrastmitteln in KV-Bezirken, in denen eine Kontrastmittelpauschale festgelegt ist. Es war in der Vergangenheit üblich, dass in diesen KV-Bezirken die Preise für die Kontrastmittel unterhalb der Kontrastmittelpauschale lagen, so dass ein Radiologe in diesen Bezirken bei deren Bezug einen Gewinn erwirtschaften konnte. In Hinblick auf die neu eingeführten Korruptionsvorschriften ist die Frage aufgeworfen worden, ob diese Praxis fortgeführt werden kann. Denn es könnte zweifelhaft sein, ob das Angebot eines Preises, der unterhalb der Kontrastmittelpauschale liegt und damit zu einem Gewinn bei dem Radiologen führt, aus korruptionsrechtlicher Sicht einen tatbestandlichen Vorteil darstellt, der als Gegenleistung dafür angeboten wird, dass der Radiologe bestimmte Kontrastmittel bezieht. Ich bin der Auffassung, dass der Verkauf von Röntgenkontrastmitteln unterhalb der Pauschale weiterhin rechtlich zulässig ist, solange sich der angebotene Preis in Hinblick auf den bestehenden Preiswettbewerb rechtfertigen lässt. Die Vereinbarung eines günstigen Preises stellt keine Unrechtsvereinbarung dar, in dessen Rahmen der Arzt den Lieferanten in unlauterer Weise bevorzugt. Denn meines Erachtens ist in KV-Bezirken mit der Festlegung einer Kostenpauschale ein Preiswettbewerb durch das Aushandeln von Preisen durch den Arzt gesetzgeberisch gewollt und kann folglich strafrechtlich nicht als Unrechtsvereinbarung gewertet werden.

Die Abgrenzung zwischen erlaubt und nicht erlaubt bleibt also schwierig?

Als Arzt würde ich würde mir die Testfrage stellen: Hätte ich ein Problem oder würde ich mich schämen, wenn ich am Morgen über die Annahme einer bestimmten Unterstützung oder die Zusammenarbeit mit der Industrie in der Zeitung lesen würde? Um ein Gefühl dafür zu entwickeln, was „lauter“ ist, muss man kein Jurist sein. Ich kann nur anraten, die Lage auszutarieren und den Wandel zu beobachten.

Profil: 
Dr. Thilo Räpple studierte Rechtswissenschaft an der Georg-August-Universität Göttingen und promovierte an der Freien Universität Berlin. Seit 1989 ist er Partner bei Baker & McKenzie, Frankfurt/Main. Räpple gilt als Spezialist für Medizin- und Arzneimittelrecht. Das Handelsblatt führt ihn in einer Liste der besten Wirtschaftsanwälte Deutschlands.

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